La reforma de la Administración Pública

 

María Jesús García Cachafeiro

 

 

Resumen

 

Respecto al Ordenamiento Jurídico y a la realidad del Derecho que vive la nación, Bases para el plan de nación destaca la necesidad de "garantizar la vigencia del Estado de Derecho,...", para lo cual considera dos condiciones imprescindibles: la modernización de la legislación y el respeto al principio de seguridad jurídica, y el control en el ejercicio del poder. Para ello propone diversos cambios que, en su conjunto, señalan la necesidad de reformar la Administración Pública, ya que en esa entidad se manifiestan las líneas básicas de la dirección política del Gobierno.

 

Introducción

 

Bases para un plan de nación define en sus primeras páginas cuál es el país al que todos aspiramos y lo sueña así:

 

"..un país moderno en el que todos los habitantes tengan cubiertas sus necesidades básicas; en el que se multipliquen y aseguren opciones de presente y de futuro para nuestros hijos y para las generaciones sucesivas. Necesitamos un país en el que se desate y aproveche toda la energía individual y colectiva de la población; un país en el que todos nos sintamos seguros y contribuyamos decididamente a vivir una nueva cultura de honradez, responsabilidad, productividad, solidaridad, tolerancia, humanismo y respeto a las leyes. Queremos también un país limpio y verde; un país abierto, sin fronteras y decidido a impulsar la integración centroamericana. Queremos en resumidas cuentas, un país del que todos podamos sentirnos orgullosos".

 

 

Por lo que se refiere al ordenamiento jurídico y a la realidad del Derecho que vive la Nación, la Comisión redactora de las Bases precisa cuáles son los pasos que, a su juicio, han de darse para que ese país soñado "donde se respeten las leyes" se convierta en realidad. No son condiciones excluyentes de otras iniciativas sino, más bien, condiciones mínimas de viabilidad. Se destaca la necesidad de "garantizar la vigencia del Estado de Derecho, especialmente en lo referente a una plena y efectiva seguridad jurídica, al control legal del poder, al combate contra la corrupción y la impunidad en todos los órdenes y esferas, y la modernización completa de toda la legislación nacional..".

 

Probablemente estas palabras hayan resumido el núcleo de la realidad jurídica salvadoreña. El esfuerzo que debe emprenderse para garantizar el Estado de Derecho no debe olvidar que todo el ordenamiento jurídico debe encaminarse a alcanzar "el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social", tal y como señala el Título Preliminar de la Constitución.

 

A mi juicio pudiéramos observar en el documento la presencia de dos tipos de condiciones imprescindibles para hacer viable la "vigencia del Estado de Derecho". Por un lado, la modernización de la legislación y el respeto al principio de seguridad jurídica; por el otro, el control genérico del ejercicio del poder y más concretamente, el control del más ilegítimo de sus abusos, la corrupción y la impunidad "en todas sus esferas". El documento apunta otros temas más específicos, pero siempre relacionados con los anteriores: la necesidad de invertir en la formación de recursos humanos, el desarrollo territorial equilibrado, etc. Hablaremos de todos pues, en definitiva, lo que sobresale es la necesidad de reformar la Administración Pública salvadoreña.

 

En efecto, probablemente el documento Bases para un plan de nación constituye la primera manifestación abierta y pública de la necesidad de poner a la Administración en la mesa del debate.

En nuestro país se han confundido tradicionalmente las figuras de Gobierno, Poder Ejecutivo y Administración. Basta con una lectura atenta a la Constitución y al Reglamento Interno del Organo Ejecutivo para ver que los conceptos se manejan indistintamente y, por tal razón, suelen confundirse entre sí. En todo caso, parece ser la reforma de la Administración, del Organo Ejecutivo, la que ha pasado a ser un tema prioritario.

 

No le falta razón a la Comisión. Toda la actividad de la Administración Pública va encaminada a satisfacer los intereses de los ciudadanos. Su actuar es inmediato para la inmensa mayoría de la población. Y es precisamente en esa actividad donde se manifiestan las líneas básicas de la dirección política del Gobierno. Desde el momento en que cada uno de nosotros abre el grifo del agua, recibe el suministro de luz eléctrica, o solicita la expedición de un pasaporte, queda sometido a una relación jurídica regulada por el Derecho Administrativo. La actividad de la Administración va encaminada a realizar una de las grandes funciones que tiene encomendada el Estado, la de servir los intereses de la población. Veamos ahora cuáles son las reformas apuntadas por el documento.

 

 

1. Descentralización de la Administración

 

El Documento entra de ello en la necesidad de descentralizar el poder y la Administración Pública. La Administración se describe como atomizada, lo que conlleva "la irracionalidad en el uso de los recursos, dificulta la ejecución de proyectos estratégicos de desarrollo en beneficio de las comunidades, dificulta encontrar personas idóneas para ocupar los cargos públicos e impide una visión más amplia del desarrollo local".

 

Se propone desde esas premisas, una redefinición de las demarcaciones municipales dado que, la simple asociación de municipios no es un mecanismo suficiente para superar el problema.

 

Efectivamente, la demarcación territorial de los municipios no responde a la realidad de los asentamientos humanos. Se ha producido un importante éxodo del campo a la ciudad, de forma que muchas alcaldías han quedado prácticamente abandonadas. Parece sensato abordar el estudio de un nuevo proyecto de demarcación territorial, tal y como se ha hecho en otros países. La competencia para la creación y definición de límites de los municipios corresponde a la Asamblea Legislativa, así lo señala el Código municipal.

 

La debilidad de los municipios puede tener lugar por varias razones, entre las que merecen destacarse: la limitada capacidad de gestión, la debilidad financiera y la desvitalización de las competencias municipales por el centralismo. Probablemente éstos dos últimos motivos han incidido más en la gestión de los Gobiernos locales de nuestro país. Además, los titulares de las alcaldías se quejan del progresivo vaciamiento de competencias de que son objeto a través de la legislación estatal. Creo que esa reivindicación no puede afirmarse sin más. El ámbito de competencias del municipio viene determinado en el Código municipal y sobre esas materias funcionan autónomamente. Lo que ocurre frecuentemente es que sus propias competencias concurren con las de la Administración Central, de forma que no se sabe con certeza a quién corresponde hacer determinadas actividades.

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... los Municipios ejercen funciones porque así lo ha dispuesto la propia Constitución, y no porque le hayan sido transferidas por el Estado en virtud de una voluntad política descentralizadora".

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Otra cosa podría decirse de las limitaciones financieras y de la escasa capacidad de gestión. La tarifa de tasas y arbitrios municipales no es suficiente para financiar la prestación de los servicios públicos municipales. Por otra parte, los municipios no cuentan con mecanismos eficaces de recaudación. Frente a un ciudadano que no paga, la Administración local no tiene más potestad que la de remitir la liquidación a la Fiscalía para que inicie un procedimiento ejecutivo. Por eso no es suficiente actualizar "el sistema de tarifas y tasas por servicios públicos para incrementar los ingresos municipales", sino que, además, es necesario mejorar la capacidad de los municipios para captar coactivamente los recursos.

Por lo que se refiere a la limitada capacidad de gestión, el problema también es grave. La escasa capacidad de gestión está íntimamente relacionada con la insuficiencia financiera, pero no obedece exclusivamente a la carencia de recursos. Tampoco puede decirse sin más que no gestionan porque el Organo Ejecutivo les ha ido restando competencias. Hay que recordar que la relación entre las dos Administraciones no es de dependencia, sino de separación, de autonomía. Los municipios no están, por determinación constitucional, sometidos al Organo Ejecutivo. De hecho la Constitución ha querido dejar clara la capacidad de los municipios para la gestión de sus respectivos intereses, ya que el concepto que maneja el texto constitucional no es el de mera descentralización, sino que va más allá al establecer el concepto de autonomía.

 

Las diferencias entre uno y otro concepto las define muy bien Mariano Baena Del Alcazar en su libro Organización Administrativa. El ilustre profesor afirma que "la descentralización consiste en el traspaso de funciones desde un ente administrativo a otros entes administrativos menores, siempre que ello implique la transferencia efectiva de poderes decisorios ejercidos en nombre propio por la entidad a cuyo favor se hace la descentralización.. En virtud de la autonomía,... los Municipios ejercen funciones porque así lo ha dispuesto la propia Constitución, y no porque le hayan sido transferidas por el Estado en virtud de una voluntad política descentralizadora" (las cursivas son mías). En cualquier caso, tanto si damos por válido este concepto de autonomía como si manejamos otro, lo relevante es la consagración que la Constitución hace del mismo y que dota de supralegalidad a esa organización territorial menor que es el municipio. La autonomía municipal queda así protegida de cualquier intromisión del Ejecutivo en los ámbitos que le han sido constitucionalmente reservados, y que deben completarse con lo dispuesto en la ley.

 

Por tanto, la descentralización de la que hablan las Bases no es más que el concepto de autonomía que establece la Constitución. Otra cosa será la descentralización institucional, es decir, la creación de instituciones autónomas para la prestación de servicios públicos, facultad que le está reconocida tanto al Organo Ejecutivo como a los gobiernos locales. Son las denominadas entidades autárticas que Miguel Marienhoff define como: "aquellas personas públicas estatales que tienen "aptitud legal para administrarse a sí misma(s), cumple(n) fines públicos específicos". En todo caso, es acertada la apreciación que hace el documento: la descentralización "no es sólo simple asignación de recursos y funciones, sino también de capacidad y poder de decisión".

 

 

2. La modernización de la Administración Pública

 

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Las Bases abogan y defienden una reforma estructural del sistema de Administración Pública.

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Sentadas ya las premisas de un Estado descentralizado, el documento insiste en la necesaria modernización de la Administración Pública. Por Administración Pública debemos entender el concepto establecido en el art. 2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, pues es la única ley que define la Administración en nuestro país. Así conforman la Administración Pública "el poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas del Estado, el gobierno local y los poderes legislativo y judicial y los organismos independientes en cuanto realicen excepcionalmente actos administrativos".

 

Nos interesa ahora la Administración propiamente dicha, es decir, la Administración sujeto y no la Administración actividad, por lo que dejaremos a un lado la función administrativa de los otros Organos del Estado ya que ellos no están referidos en el documento.

 

Las Bases abogan y defienden una reforma estructural del sistema de Administración Pública. Esta alusión a la transformación estructural se materializa en una serie de cambios que son enunciados de un modo más concreto. Así, se quiere una Administración no concebida como plataforma o "instancia" para proveer de empleo. Se sobreentiende que los empleos públicos han sido fundamentalmente ocupados por los clientes o amigos del partido que, en cada caso, ocupaba el gobierno.

 

Cuatro son los rubros de cambios propuestos que pueden resumirse en: la reestructuración orgánica del marco institucional, la modernización de la burocracia estatal y el servicio civil, el aseguramiento de la transparencia y la responsabilidad de los funcionarios. Se insiste varias veces en estos temas y se subrayan necesidades específicas. Así, por ejemplo, la búsqueda de la transparencia debe ser, a juicio de la Comisión, el motor que inspire toda la reforma institucional. Y puesto que la transparencia no tiene más finalidad que la de evitar la corrupción, se vuelve impostergable la promulgación de nuevas leyes ante el fracaso de las vigentes.

 

Por lo que se refiere a los mecanismos que permitan informar y evaluar los resultados de la gestión pública, el documento parece resaltar la insuficiencia de los instrumentos de información que la Constitución establece. Recordemos que los ministros están obligados a rendir una memoria de labores ante la Asamblea Legislativa (art. 131, 18o de la Constitución), que debe ser aprobada o desaprobada. Con idéntica finalidad, la Constitución ha consignado la obligación de los ministros de responder a las interpelaciones que se les formulen (art. 131, 34o) y, en todo caso, corresponderá al Cuerpo Electoral manifestar su desaprobación a través del ejercicio del derecho de sufragio. Pasemos ahora a analizar algunas de las reformas propuestas.

 

 

3. Reestructuración del marco institucional

 

El documento propone revisar la pertinencia de los Organos de la Administración a la vista de los fines del Estado plasmados en la Constitución; el aparato estatal debe simplificarse y reorientarse. En efecto, uno de los problemas principales de la Administración Pública en nuestro país es que parece haber sido organizada "sin ton ni son". Nadie duda que el Derecho administrativo debe responder a necesidades contingentes, pero también es conveniente que los cambios se den para responder, racional y razonablemente, a las necesidades.

 

Esta no es la primera vez que se quiere reorganizar los distintos órganos y unidades que componen la Administración. Como he señalado en alguna oportunidad anterior, la reestructuración de la Administración necesita partir de un diagnóstico del marco normativo de las instituciones que se van a reformar. La Administración Pública está constituida por un conjunto de entes, órganos y unidades, de los que solamente algunos han sido personificados. Recordemos que según el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa ya mencionado, conforman la Administración Pública en el país: el Organo Ejecutivo, sus dependencias, las autónomas y semiautónomas, los gobiernos locales y, excepcionalmente, los poderes legislativo, judicial y organismos independientes cuando dicten actos administrativos.

 

Un simple vistazo a la organización del Organo Ejecutivo revela el desorden normativo y los vacíos que presenta la regulación. Tal y como establece la Constitución, corresponde al Consejo de Ministros la potestad de dictar el Reglamento interno del Poder Ejecutivo. El artículo 167 abre la puerta a dos posibles interpretaciones de las que pueden derivarse consecuencias jurídicas de extraordinaria importancia para la organización de la Administración.

 

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... uno de los problemas principales de la Administración Pública en nuestro país es que parece haber sido organizada "sin ton ni son".

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(a) La primera interpretación posible es que este artículo reserva la regulación de esta materia --la organización del propio Consejo de Ministros y del Organo Ejecutivo-- al Consejo de Ministros, de forma que toda intromisión de la Asamblea legislativa sería inconstitucional, precisamente por la reserva que la Constitución hace a favor del reglamento.

 

(b) La segunda interpretación que podríamos darle al precepto consistiría en la potestad creada a favor del Consejo de Ministros de dictar un Reglamento Independiente, esto es, un Reglamento que no requiere de ley previa. Este órgano podría, entonces, hacer uso de esa potestad y, en cualquier caso, nada impediría que la Asamblea, órgano soberano para la producción de las normas, regulase esos contenidos. De promulgarse una ley que regulase de alguna forma la organización del Poder Ejecutivo, el rango quedaría congelado y ya no sería posible que un reglamento tratase de la misma cuestión. Recordemos el principio de reserva formal: para modificar o derogar una ley se requiere de otra ley.

 

Si aceptamos la primera interpretación, necesariamente habremos de plantearnos cuál es, entonces, el rango normativo de esos Reglamentos --el Reglamento del Organo Ejecutivo y el Reglamento del Consejo de Ministros--, pues tendrían rango de ley. Si estamos de acuerdo con la segunda, los dos Reglamentos estarán en todo caso subordinados a la ley. Dejo abierta la dificultad interpretativa del precepto, y habrá que tenerla en cuenta para valorar el conjunto de normas que regulan el Organo Ejecutivo.

 

El hecho es que en ejercicio de ese mandato constitucional, el 18 de abril de 1989 se aprobó el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo. El artículo 80 del mismo obligaba a los distintos ministros a desarrollar y aprobar los marcos organizatorios de cada Secretaría de Estado, en el plazo de 180 días a contar desde la entrada en vigor del decreto. Casi nueve años después, algunos ministerios carecen de regulación. Otros la dictaron fuera del plazo establecido. Los menos cuentan con ella porque ha sido aprobada por la Asamblea. En este último caso, la intervención legislativa ha supuesto la congelación del rango de la norma, de forma que se ha impedido toda intromisión posterior del poder reglamentario. Como resultado de ello, si la Administración quiere después reestructurarse internamente, necesariamente ha de contar para ello con la Asamblea. Este es el caso del Ministerio de Trabajo y Previsión Social que ha sido regulado bajo una norma con rango de ley --Ley de organización y funciones del sector trabajo y previsión social--, y por ello tendrá que volver a ser regulado en el futuro por otra ley. O el caso del Ministerio de Hacienda, regulado por un conjunto de leyes que crean las potestades que tiene encomendadas y que distribuyen diferentes competencias entre sus órganos. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica de la Dirección General de Impuestos Internos, la Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos, o la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado.

 

Distinto es el caso de las Instituciones Autónomas que son entes administrativos especializados en razón del servicio que prestan. Suelen tener encomendada la gestión de un fin eminentemente público y suponen la expresión máxima de la descentralización por servicios. Las Instituciones Autónomas cuentan con personalidad jurídica propia y, a efectos de su incardinación en la estructura organizativa de la Administración centralizada, suelen estar adscritas a un ministerio determinado. Así, por ejemplo, el Fondo Salvadoreño para Estudios de Preinversión (FOSEP) depende del Ministerio de Hacienda. La Corporación Salvadoreña de Turismo (CORSATUR) del Ministerio de Economía.

 

La descentralización que propugnan las Bases para un Plan de Nación no es una técnica nueva en materia de organización administrativa, lejos de ello constituye una forma tradicional de prestación de los servicios. Por otra parte, las semiautónomas que menciona la Ley de la Jurisdicción contenciosa no existen conceptualmente hablando: o el ente personificado está dotado de verdadera capacidad de decisión, en cuyo caso nos encontraremos en presencia de una Institución Autónoma, o estamos en presencia de un órgano simplemente desconcentrado. La desconcentración supone que la autoridad central atribuye ciertas funciones a alguna dependencia y ésta las ejerce con cierta libertad, aunque dependen jerárquicamente del órgano central. En este caso, la descentralización es menor, pues los órganos desconcentrados no tienen ni personalidad jurídica propia ni patrimonio independiente. Las denominaciones que estos órganos reciben recuerdan, en muchos casos, las de las Instituciones Autónomas y, sin embargo, una lectura de los decretos de creación nos revela claramente que no estamos en presencia de una auténtica descentralización por servicios. Es el caso, por ejemplo, de la Superintendencia del Sistema Financiero, entidad desconcentrada del Banco Central de Reserva.

 

Un dato adicional demostrativo de la realidad ante la que nos encontramos. También El Diario Oficial parece desconocer cómo está organizado el Estado y la Administración. El Diario Oficial cuenta con cinco secciones: Organo Legislativo, Organo Ejecutivo, Organo Judicial, Instituciones Autónomas y Carteles Oficiales. Pues bien, las municipalidades están incluidas como Instituciones Autónomas. Se sabe bien que las municipalidades no son Instituciones Autónomas sino entes territoriales inferiores dotados de autonomía. A su vez, puede recurrir a la fórmula de descentralización por servicios encomendando a alguna institución autónoma municipal su prestación.

 

Tal y como dice el documento de Bases para un plan de nación, es imperativo y urgente emprender una reorganización de la Administración Pública. Pero hay que hacerlo de una manera organizada y estructural, subrayando el hecho de que una modificación en una instancia administrativa, obliga necesariamente a considerar las consecuencias que ocasionará en el funcionamiento de otras con las que pudiera estar relacionada. La supresión de un ministerio, por poner un ejemplo, no suele conllevar la de las unidades inferiores que atendían los asuntos cotidianos, sino que pasan a depender de otro ramo, con la consiguiente necesidad de modificar su normativa de organización. Lo deseable sería que las normas, también las de organización, llevasen una lista completa de derogaciones en lugar de las claúsulas generéricas que ahora se incluyen.

 

4. Revisión y simplificación de los procedimientos administrativos

 

Otro de los cambios que las Bases proponen es el de simplificar los procedimientos administrativos que ahora son "un vía crucis", mediante la eliminación de trámites innecesarios, y evitando prácticas viciosas y corruptas.

 

En efecto, es necesario promulgar una ley de procedimientos administrativos. Cualquiera que sea la Administración de que se trate, la central o la municipal, hay que uniformar los procedimientos administrativos. Actualmente existe tal cantidad de procedimientos que nadie sabe, ni siquiera los técnicos del Derecho, cuál es el procedimiento que se debe seguir para obtener la decisión administrativa. A ello hay que añadir que muchos de estos procedimientos no están establecidos en ley alguna, ni siquiera en reglamentos, sino que son consignados en instructivos o circulares que no son conocidos por los ciudadanos porque no están publicados. Estas normas son por naturaleza de organización interna de la Administración, de forma que no puede exigirse su cumplimiento a los administrados sin violentar el artículo 8 de la Constitución. Y dado que la exigencia de las normas guarda una íntima relación con la publicidad que se dé a su contenido, y como los instructivos no son publicados en El Diario Oficial, no puede propugnarse su valor normativo fuera del ámbito estrictamente interno de la Administración.

 

No debemos sacralizar los procedimientos con un exceso de formalismo, pero tampoco debemos olvidar que cumplen una doble función, similar a la que cumple el proceso judicial. Por un lado, garantizar el acierto de la decisión administrativa, y por el otro, garantizar la defensa de los ciudadanos.

 

Desde 1992 existe un Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos que realizó el Ministerio de Justicia. Parece que nunca llegó a la Asamblea Legislativa, a pesar de ser un intento serio y técnico de uniformar el régimen de la Administración. En el área centroamericana, otros países cuentan desde hace años con leyes de índole similar, y el hecho de que El Salvador no cuente con esa normativa sólo se explica por una buena dosis de irresponsabilidad política o por la miopía de los legisladores que no se han dado cuenta de la importancia que este tema tiene.

 

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En efecto, es necesario promulgar una ley de procedimientos administrativos.

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5. El personal al servicio de la Administración

 

Bases para el plan de nación subraya la necesidad de revisar la adecuación del personal, establecer incentivos profesionales y salariales, crear un servicio civil de alta capacidad y competencia. Sugiere una "reconversión de recursos humanos", una flexibilización del "mercado laboral" que disminuya la carga de personal y diseñe un sistema de salarios que pueda competir con el sector privado, para atraer a personal técnico y profesional altamente capacitado. Se aconseja el establecimiento de "mecanismos de selección, contratación, evaluación y estímulo" que se adecuen a las nuevas exigencias del desarrollo". En varias ocasiones se reitera la necesidad de modernizar la ley de servicio civil, modernización que debe hacerse a la luz de esas u otras premisas. Las Bases optan, definitivamente, por una apertura del sistema de función pública. Las observaciones me parecen atinadas aunque, de nuevo, considero prioritario definir qué se entiende por función pública y cuál es el sistema que ha consagrado la Ley de Servicio Civil vigente.

 

Por función pública la doctrina entiende el conjunto de medios personales con que cuenta la Administración para el logro de sus fines. Nuestra legislación, sin embargo, no ha definido claramente qué debe entenderse cuando hablamos de función pública. En nuestro país se ha manejado indistintamente el concepto de autoridad y el concepto de funcionario público. Hay una gran dispersión en el sistema y en principio pareciera razonable pensar que no puede ser igual el régimen jurídico aplicable a los personas que ocupan cargos de dirección política, que el régimen aplicable al personal más estable al servicio de la Administración. Esta segunda categoría de personal, más técnica y permanente, debe tener garantizada su independencia para la gestión de los asuntos ordinarios y en relación con las personas que ocupan los cargos de dirección que suelen ser sus superiores jerárquicos.

 

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Bases para el plan de nación subraya la necesidad de revisar la adecuación del personal, establecer incentivos profesionales y salariales, crear un servicio civil de alta capacidad y competencia.

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¿Cuáles son los problemas que concurren en la organización de los medios personales con que cuenta cualquier Administración? Parada Vázquez señala, sin pretender agotarlos,los siguientes:

 

(1) El problema de la formación de los funcionarios. Los sistemas establecidos en el Derecho comparado difieren mucho en este punto: han optado porque la formación se realice en escuelas de la propia Administración Pública o han preferido que el funcionario no tenga más conocimientos que aquellos que brinda la instrucción general que ofrece el sistema educativo general. Pareciera que el documento sobre las bases sugiere que prime la especialización sobre los conocimientos generales. La Ley de Servicio Civil actual no exije contenido específico alguno, sólo establece que las Comisiones de Servicio Civil sean las encargadas de evaluar a los aspirantes, pero sin que se haya establecido qué conocimientos o habilidades se requieren para servir en la Administración.

 

(2) La segunda pregunta que, en opinión de José Ramón Parada, debemos formularnos es si los funcionarios se integran en cuerpos jerárquicos a los que se asigna una función o están ligados exclusivamente al puesto que ocupan. Pues bien, respecto a esta cuestión, la Constitución reconoce la existencia de una carrera administrativa en su artículo 219 y, además, reserva a la Ley la regulación de "las condiciones de ingreso a la administración; las promociones y ascensos con base a mérito y aptitud; los traslados, suspensiones y cesantías; los deberes de los servidores públicos y los recursos contra las resoluciones que les afecten; asimismo garantizará a los empleados públicos la estabilidad en el cargo".

 

En lo que se refiere a la carrera administrativa, las exclusiones que consignó la Ley de Servicio Civil la impiden casi por completo. Los órganos superiores e intermedios de los ministerios han quedado excluidos de la aplicación de esta ley. No están sometidos a la ley ni los ministros ni los titulares de órganos inferiores, incluyendo los jefes de cada unidad administrativa. La exclusión de los primeros es acorde con la Constitución, pero nada justifica en principio el resto de las mismas. Y no acaban aquí, sino que se hacen desde la cabecera de los ministerios pero también desde abajo. Tampoco forman parte de la carrera administrativa los conserjes, los motoristas, etc. Consecuentemente, la pregunta que cualquiera pudiera formularse es: ¿quién forma parte de la carrera administrativa? En todo caso al Ministerio de Hacienda le compete clasificar los puestos y llevar un registro en el que se describe cada uno, de forma que sirva para especificar también las responsabilidades, los deberes y requisitos mínimos para desempeñarlo.

 

En relación con el sistema de reclutamiento o de selección, corresponde a la Comisión de Servicio Civil que efectúa las pruebas y las evalúa. Además, puede dispensar del examen si así lo solicita la dependencia, en función de su competencia, comportamiento y antigüedad. Por otra parte, la comisión de cada organismo forma su respectivo escalafón. Cuando hay que cubrir una vacante se publica un anuncio en un diario. Aún pasando las pruebas de aptitud, que no sabemos en qué consisten ni qué programas de contenidos tienen, existe libertad de elección para que la dependencia encargada del puesto que se está tratando de cubrir, elija. La preparación de las pruebas y su calificación se remitió a un reglamento que nunca se dictó (art. 25). Una vez que ingresa el elegido, existe un período de prueba de tres meses. Los exámenes tampoco son necesarios en otra serie de supuestos.

 

Dos palabras del artículo constitucional me parecen esenciales: la promoción interna con arreglo a principios de mérito y capacidad. Creo que tanto el ingreso como la promoción o el ascenso debieran hacerse en función de ambos criterios. Lastimosamente, la realidad de los hechos nos revela que los criterios de promoción son otros: recomendaciones, compadrazgos, etc.

 

Otras cuestiones debieran quedar claras. Así, la relación entre el cambio político y la sustitución de los funcionarios, o la actitud de neutralidad política del personal integrado en la Administración.

 

Las Bases apuestan por un sistema de funcion pública abierto. Prueba de ello es la flexibilización de la que se habla. Sin embargo, me parece insuficiente afirmar que hay que definir el sistema de perfiles técnico-administrativos. Tal vez sería conveniente acentuar más la necesidad de formación y definir exactamente los conocimientos requeridos para la prestación del servicio o del cargo que se va a desempeñar. En todo caso, ya sea que se opte por un modelo abierto o se prefiera un sistema cerrado, habrá que regular con claridad las materias que la Constitución ha señalado.

 

 

6. La modernización del marco legal

 

Además de la reforma de la Ley de Servicio Civil, las Bases señalan otras. La regulación de las licitaciones públicas también merece ser revisada para "asegurar el concurso de empresas que sean competitivas y responsables". La desconfianza de la Comisión hacia las Instituciones Públicas se manifiesta en el deseo de crear una estructura independiente a la que se encomiende la fiscalización y supervisión de las licitaciones.

 

El Ministerio de Hacienda ya ha estado trabajando en este anteproyecto y lo ha hecho circular con el nombre de Anteproyecto de Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. La nueva regulación presenta algunos problemas técnicos que deben ser revisados antes de su promulgación.

 

Además de la modernización legal que propugna el documento --que hace expresa referencia a la modernización del régimen jurídico de la función pública y de las licitaciones--, es esencial ir más allá. Es necesario revisar, al menos, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reduciendo al máximo el ámbito de los actos administrativos exentos a su control. Ya la Sala de lo Contencioso ha ido limitando, con sus sentencias, el nucleo de actividad administrativa que la ley excluía del control jurisdiccional. Basándose en el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho que permite a cualquier ciudadano acceder a los tribunales para obtener una sentencia acorde a Derecho, declaró inaplicable el inciso (d) del artículo 4 de la Ley.

 

Hacen falta leyes que uniformicen el proceder de la Administración, que permitan al aplicador del Derecho conocer cuál es el ordenamiento al que aquella ha de estar positivamente vinculada. Y, sobre todo, hace falta poner coto a la inseguridad jurídica que genera la promulgación de nuevas normas. En El Salvador se ha abusado en exceso de las llamadas derogaciones implícitas o tácitas que consisten en derogar las leyes anteriores "que se opongan [sin más] a las disposiciones de la ley" nueva, sin incluir un catálogo expreso de disposiciones afectadas por la entrada en vigor de dicha ley. Y el problema se complica más por la llamada contingencia del Derecho Administrativo, que se manifiesta más, si cabe, en las disposiciones de carácter general que dicta la Administración (reglamentos y ordenanzas). El uso abusivo de la potestad reglamentaria debería ser objeto de reflexión. Casi toda la Administración tiene potestad reglamentaria fundamentalmente para regular su propia regulación interna. Y, sin embargo, se transgreden los límites de estas normas con muchísima frecuencia, olvidándose que el reglamento es una norma subordinada a la ley y sometida al sistema de fuentes que consagra la Constitución.

 

 

7. Ordenamiento territorial y gestión urbana

 

En relación con el ordenamiento territorial y la gestión urbana, la Comisión Presidencial autora del documento propugna "reformas en el uso habitacional y productivo del suelo", el establecimiento de "una nueva y racional zonificación del país" y una adecuda gestión urbana que contemple "el transporte, la infraestructura de servicios básicos, el tratamiento de aguas residuales y el manejo de desechos sólidos". También en este punto es necesario echar un vistazo al Derecho urbanístico salvadoreño para ver qué pasos se han dado para conseguir los objetivos expuestos por la Comisión.

 

La Ley de Urbanismo y Construcción de 1951 no regulaba de manera clara el uso del suelo, sino que establecía el régimen de permisos para las construcciones y parcelaciones, otorgando competencias a las Alcaldías y al Ministerio de Obras Públicas. La Ley preveía la promulgación de unos Planes Reguladores que debían determinar las áreas urbanas y potencialmente urbanas. Su reglamento de ejecución, parcialmente vigente, establecía una serie de limitaciones a la propiedad, que consistían básicamente en las cesiones gratuitas para jardines exteriores y parques públicos. Estas limitaciones, por estar consignadas en un reglamento, eran inconstitucionales. Además, se establecían áreas comunales y áreas para equipamiento institucional (oficinas de servicios públicos).

 

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Hacen falta leyes que uniformicen el proceder de la Administración, que permitan al aplicador del Derecho conocer cuál es el ordenamiento al que aquella ha de estar positivamente vinculada.

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En 1955 se promulga la Ley de Planes Reguladores que establece una clasificación de los mismos, distinguiendo: planes de desarrollo, planes de circulación, planes para servicios públicos, y planes para servicios sociales. El órgano competente para la emisión de los planes era el Ministerio de Obras públicas.

 

Más tarde, en 1988, el decreto ejecutivo del 9 de agosto trata de establecer mecanismos de colaboración entre el gobierno central y el municipal para la ordenación urbanística. Este decreto creaba la región metropolitana de San Salvador constituida por los municipios integrados en el área metropolitana de San Salvador. Se establecía un régimen de colaboración con la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Salud Pública y las municipalidades. El art. 6 establecía unas zonas de conservación y protección en las que sólo se permitían usos agrícolas previamente calificados por varios ministerios. Determinaba también las aguas de reserva (art. 9) y las zonas protegidas a los asentamientos (art. 10). El artículo 11 atribuía la competencia para dictar las normas de desarrollo destinadas al control de los usos del suelo. La idea era consolidar la colaboración entre los Ministerios de Obras Públicas, Agricultura, Salud, la Institución Autónoma ANDA y las alcaldías municipales, a través de una Oficina Conjunta que autorizaba los permisos.

Finalmente, la reciente Ley de Desarrollo y Ordenamiento territorial del área metropolitana de San Salvador y municipios aledaños de 1994, se promulga con el fin de regular la planificación del desarrollo urbano, y establece un área metropolitana y un Plan Metropolitano de Desarrollo y Ordenamiento Territorial. Insiste siempre en la idea de colaboración que debe regir en materia urbanística y establece mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones. Lo que en la reglamentación anterior era la región metropolitana de San Salvador, ahora recibe el nombre de área metropolitana y municipios aledaños, cambiando un poco su configuración física, pues la integran 14 municipios de los iniciales. No obstante, la Ley deja abierta la puerta para futuras inclusiones, siempre que sean aprobadas por la Asamblea Legislativa.

 

Los aportes más importantes de la Ley residen en la determinación de las instituciones que tienen que ver con el urbanismo, el establecimiento de los principales instrumentos de planeamiento (el plan metropolitano y planes sectoriales), las reglas para la obtención de permisos de parcelación y construcción, así como las competencias para ejecutar obras y proyectos. Las Instituciones que intervienen son:

 

* El Consejo de Alcaldes del Area Metropolitana de San Salvador (COAMSS) al que se atribuyen básicamente las funciones que los respectivos Consejos les asignen y las que le señala la ley, en particular la aprobación de las normas técnicas relativas al uso del suelo que requiere la puesta en vigencia del Plan Metropolitano (art. 8.e).

*El Consejo de Desarrollo Metropolitano (CODEMET), organismo político destinado a establecer coordinación con el Gobierno Central. Está integrado por los 14 alcaldes del COAMSS, los Ministros de Planificación y Coordinación del Desarrollo Económico y Social, Hacienda, Obras Públicas, Salud, el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional del Medio Ambiente, así como los Presidentes de ANDA, CEL y ANTEL. El Consejo es una oficina de concertación y cooperación pero sin facultades ejecutivas (art. 10). Puede proponer al Consejo de Ministros programas y proyectos de inversión pública para el desarrollo del área metropolitana.

 

*La Oficina de Planificación del Area Metropolitana de San Salvador (OPAMSS). Es el organismo técnico. A la OPAMSS le corresponde la elaboración de las normas técnicas y la facultad de vigilancia en el cumplimiento de todas las prescripciones.

 

*El Comité de Planeación (COPLANSS), órgano con funciones de asesoría técnica del CODEMET. En este órgano se plasman los intentos de la Ley por arbitrar alguna suerte de participación ciudadana. Junto a las autoridades que designe el CODEMET se encuentran los representantes de los gremios de ingenieros y empresarios de la construcción.

 

El paso de esta Ley es revolucionario ya que supone el tránsito de un sistema de libertad de edificación y construcción a otro en que se prohíbe, limita y delimita sin indemnización, la edificación para una gran parte del territorio metropolitano. Este cambio obliga a cuestionarse, en primer término, las razones que han motivado la transformación en la configuración del ius aedificandi. En segundo lugar, habrá que sopesar la legitimación constitucional de un sistema que consagra la más profunda desigualdad entre los propietarios, basándose en la situación de sus fincas. Los dueños del suelo no urbanizable no tendrán ninguna posibilidad edificatoria, mientras que en otros casos, se reconocen aprovechamientos urbanísticos millonarios.

 

Hoy todas las legislaciones han incorporado limitaciones en el derecho a edificar. Se trata de controlar y compensar, a través de limitaciones legales o impuestas en el planeamiento, el exceso de libertad en la construcción. En palabras de Parada Vázquez, el derecho urbanístico sería un "anticonceptivo" a la explosión urbanística de la ciudades.

 

La Ley ha creado las condiciones para que la situación urbanística mejore sensiblemente. Todavía será necesario que se promulguen los respectivos instrumentos de planeamiento para ultimar la legislación. La promulgación de la Ley ha pasado casi desapercibida y, sin embargo, es con mucho la mejor de las regulaciones que ha tenido El Salvador. Tal vez este instrumento normativo posibilite racionalizar los asentamientos urbanos y hacer más humanas nuestras ciudades.